Detectives et l'administration de la preuve, par Eric QUENET, directeur du Cabinet d'investigations FARALICQ SAS

Le Détective et l’administration de la preuve : « l’agent de la vérité ».

1. Qu’est-ce que le métier de détective

Le décret d’application de la loi 18 Mars 2003 qui a règlementé la profession, est paru le 9 Septembre 2005 en prévoyant que la formation des agents de recherches privées soit homologuée et enregistrée au Registre National de la qualification professionnelle, tel qu’est stipulé en son article 1er :
« Les dirigeants et les salariés des agences de recherches privées justifient respectivement de leur qualification et de leur aptitude professionnelles par la détention d'une certification professionnelle enregistrée au répertoire national des certifications professionnelles ou d'un titre reconnu par un Etat membre de l'Union européenne ou par un des Etats parties à l'accord sur l'Espace économique européen, se rapportant à l'activité de recherches privées. »
A ce titre, on dénombre deux formations homologuées :

- En 1995 est née l’Institut de formation des Agents de recherches – IFAR à Montpellier (34 – France) qui a mis au point une formation adaptée et réservée aux futurs détectives. L’IFAR, mis en place par les principaux syndicats professionnels, a obtenu cette homologation du "Titre de Détective, Agent de Recherches Privées" par la Commission nationale de la certification professionnelle et ce titre est désormais inscrit sur la liste des titres et diplômes homologués par l'Etat au niveau III code NSF 344 t.
- deux formations universitaires sont également proposées :
La licence professionnelle « Agents de Recherches Privées » par l’Université de Nîmes,
Site Vauban, Rue du Docteur Georges Salan
30021 Nîmes Cedex 01
La License Professionnelle " Sécurité des biens et des personnes, mention Enquêtes Privées" par le Centre de Formation Permanente de l'Institut de Droit et d'Economie de Melun : 19, Rue du Château, 77000 MELUN

Le Ministre de l'Éducation Nationale à instaurer, le 21 juin 2006, le premier diplôme d'État par le biais d'une Licence professionnelle délivrée dans un établissement supérieur d'enseignement public : l'Université Panthéon Assas Paris 2 dont les enseignements se déroulent à Melun comme indiqué ci-dessus.

2. L’administration de la preuve

A chaque branche du droit, son mode de preuve, son code et ses principes. Dans le cadre de ses investigations, le groupe Faralicq se doit de connaître les dispositions légales lui permettant d’intervenir et d’agir à la demande de ses clients, mais de connaître également la jurisprudence qu’établit la Cour de Cassation dans chacun de ces domaines et le droit positif qui s’applique à chaque situation.
Dans le cadre des extensions des domaines d’enquêtes menées par les bureaux d’investigations du groupe, il est important ici de faire de brefs rappels des circonstances et cadres dans lesquels nous intervenons, eu égard à l’ensemble de ces éléments :

a. Concurrence déloyale

La jurisprudence s’est constituée essentiellement autour de trois grands arrêts récents :
- L’arrêt du 2 Octobre 2001, dit Nikon (Cour de cassation, chambre sociale du 2/10/2001, Société Nikon France SA c/M. Frédéric Onof, 99-42.942
Arrêt n° 4164)qui augmentait et confortait fortement la protection de la correspondance des salariés d’une entreprise en retenant que :
« le salarié a droit, même au temps et au lieu de travail, au respect de l'intimité de sa vie privée ; que celle-ci implique en particulier le secret des correspondances ; que l'employeur ne peut dès lors sans violation de cette liberté fondamentale prendre connaissance des messages personnels émis par le salarié et reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail et ceci même au cas où l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ».
- L’arrêt du 23 Mai 2007 (Cour de Cassation, chambre sociale 05-17.818
Société Datacep SA c/Lionel X, arrêt n° 1146) qui renverse la jurisprudence protectrice et retient que sous réserve de « motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyale », l’employeur peut demander l’ouverture forcée et ainsi, avoir la « connaissance de messages personnels émis et reçus par le salarié » sans porter atteinte à une liberté fondamentale. Cette ouverture forcée en l’espèce, résultait de la requête de l’employeur d’une mesure d’instruction qui avait permis à l’employeur la sauvegarde de preuves à l’encontre de son salarié, établie et constatée par acte d’huissier. Le procédé en l’espèce avait été rejeté en cour d’appel, sur le fondement de la JP antérieure, mais la Chambre sociale, eu égard :
- au but poursuivi par l’employeur : la protection des intérêts de l’entreprise,
- au caractère proportionnel des actions
A retenu que le courrier pouvait, sans que le salarié n’en soit informé, être ouvert, lu et conservé à titre de preuve.

- Dans le prolongement de cette jurisprudence, par un arrêt du 10 Juin 2008 (Cour de Cassation, Chambre sociale du 10 Juin 2008 Mme X. c/ Société Mediasystem, 06-19229), la chambre sociale a retenu également que la vie privée du salarié ne faisait pas obstacle à la mise en œuvre par l’employeur d’une procédure judiciaire fondée sur l’article 145 du code de procédure civile. La jurisprudence du 23 mai 2007 a ici été reprise en ce que la preuve établie par constatation d’huissier fait suite :
- à des motifs légitimes
- et que cette preuve est nécessaire à la protection des intérêts de l’entreprise.
L’ordinateur de la salariée soupçonnée d’actes de concurrence déloyale, a pu être consulté (dossier dont la dénomination en l’espèce n’avait pas de caractère personnel) :
- celle-ci dûment appelée ou en sa présence
Telle que le rappelle l’arrêt de la chambre sociale.
La recevabilité des éléments de preuve fournit par l’enquête du détective privé dépendra notamment du cadre légal dans lequel ils ont été constitués. Rédigé sous forme d’attestation, le rapport d’enquête doit inclure un constat d’huissier sous peine d’irrecevabilité de la preuve du fait de son caractère illicite tel que la jurisprudence n’a eu de cesse de le rappeler.
Le détective privé en matière de concurrence déloyale se fonde sur l’article 145 du code de procédure civile : « S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé », pour intervenir et constituer les preuves, ainsi que sur l’article L.110-3 du Code de commerce : « A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi », et enfin sur l’article 9 du Code de procédure civile : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prêtent ».
Dans le cadre de ces actions, le groupe Faralicq propose des solutions « pour se prémunir » ou « pour se défendre/obtenir réparation » sur son site www.concurrence-deloyale.info (telles que l’insertion de clause de non concurrence dans les contrats de travail des salariés).
La victime d’actes de concurrence déloyale peut donc produire en justice tous documents afin de rapporter la preuve des faits qu’elle allègue : échanges de correspondances (fax, e-mail, courriers) ; brochures / publicité / communications diverses ; attestations judiciaires ; rapport d'enquête rédigé dans les formes légales ; photographies ; etc). Il est toutefois toujours nécessaire de produire des éléments de preuve objectivement incontestables (des attestations et des documents établis par la partie qui s’en prévaut sont à eux seuls insuffisants).

b. Droit social

Les filatures étaient auparavant dans tous les cas illicites en matière sociale. En effet, la Cour de cassation en s'appuyant immuablement sur les articles 8 de la CESDH, 9 du Code Civil, 9 du nouveau Code de procédure civile et L.1221-1 du Code du travail, a considéré invariablement qu'il résulte de ces textes qu'une filature organisée par l'employeur pour contrôler et surveiller l'activité d'un salarié constitue un moyen de preuve illicite dès lors qu'elle implique nécessairement :
- une atteinte à la vie privée de ce dernier, insusceptible d'être justifiée par les intérêts légitimes de l'employeur,
- eu égard à son caractère disproportionné,
Aujourd’hui, n'est pas plus licite un constat d'huissier dressé à la suite d'une filature organisée à l'initiative de l'employeur dès lors que la preuve d'une activité prohibée a été obtenue par des moyens illicites et selon une procédure irrégulière (aujourd’hui la licéité est retenue si : l’huissier décline son identité et les raisons de sa présence ; 2 arrêts du 18 MARS 2008, Bull. n°06-45.093 et 06-40.852 sur le recours aux stratagèmes par les huissiers eux-mêmes).
Les rapports et dépositions d'enquêteurs privés sont doncrecevables en justice, sous réserve de l'appréciation souveraine des magistrats qui estiment, ponctuellement, l'opportunité d'accepter ou de rejeter une offre de preuve par exemple sur le fondement de l'article 427 du C.P.P. ou encore de l'article 1353 du code civil.
Dans le respect des dispositions du code du travail et de la jurisprudence en vigueur, l’employeur peut désormais faire établir et constater par acte d’huissier la fraude à l’arrêt de travail de son salarié. En effet, c’est la solution retenue par l’arrêt du 6 décembre 2007, qui a admis la preuve rapportée par constat d’huissier d’une activité parallèle dans l’auto-école de l’épouse du salarié soupçonné, en arrêt de travail, au terme de sa filature par un agent de recherches privées.
Encadré par de strictes exigences, ce moyen de preuve est soumis à l’indication par l’huissier de son identité, (2 arrêts du 18 MARS 2008, Bull. n°06-45.093 et 06-40.852 sur le recours aux stratagèmes).
C’est au fondement de ces différents arrêts ainsi que de la loi dite de mensualisation du 19 Janvier 1973 et de l’accord par convention collective que l’employeur est autorisé à recourir aux sociétés de contrôle des arrêts de travail. L’article 103 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2008 reconnaît également la possibilité de contrôler les arrêts afin d’apporter une aide à la sécurité sociale dans le cadre du contrôle de la fraude des salariés.
Le site internet mis en place par le groupe Faralicq, www.controles-secu.fr permet aux grandes entreprises de mandater le groupe pour 3 types de contrôle :
- la contre visite par un médecin du réseau effectué à la demande de l’entreprise pour vérifier que l’arrêt de travail du salarié est justifié,
- le contrôle de l’activité du salarié qui tend à répondre à la question de l’employeur : « que fait le salarié en arrêt de travail ? » Ce contrôle intervient dans le cadre de présomptions légères.
- L’enquête approfondie lorsque de fortes présomptions d’activités concurrentes, de concurrence déloyale pèsent sur le salarié en arrêt de travail. Sur devis, l’enquête approfondie doit être mise en place après constatation et exposition des éléments, faits matériels rassemblés par l’employeur préalablement.

c. Contrefaçon

Contrefaçon et importation parallèle constituent une préoccupation croissante pour les entreprises à ce jour. En effet, l’importation parallèle correspond à l’achat d’un produit dans des quantités supérieures de la vente normale envisagée afin d’écouler le stock restant à des « parallélistes » ou « semi-grossistes » sur d’autres continents qui perturbent ainsi la vente sélective du fournisseur.
Cette pratique de plus en plus courante constitue une fraude au paiement des droits et taxes, un non respect du droit du travail, de la propriété et souvent même un moyen de blanchir de l’argent. Le parallèle vise autant des produits de grande consommation coûteux que les produits indisponibles dans certains pays du monde et vendus en fraude des droits de leur concepteur alors même qu’ils ne sont pas encore exportés.
A la différence toutefois de la contrefaçon, « le parallèle » est un produit de qualité égale à celui qui est vendu par le producteur et n’est normalement pas considéré comme de qualité médiocre ou altérée. Toutefois, il prive le consommateur d’un service après-vente et du conseil habituellement fourni à l’achat de tel ou tel produit. La marque dont l’image se construit sur la qualité et le service s’en trouve ainsi souvent fortement altérée.
L’éradication de ces commerces parallèles et parasites pour les entreprises ne peut avoir lieu qu’en coordination étroite avec la police et la justice française qui répriment ces activités à la différence de certains états (Nouvelle-Zélande).
Plusieurs mesures et solutions de traçabilité de la fabrication à l’acheteur final ont été créées par les grands groupes commercialisant des produits de luxe, à savoir :
- L’uniformisation des prix à travers le monde.
- La conclusion de contrat décourageant le « parallèle » pour les agents importateurs indépendants
- Limitation des ventes au client final par le détaillant
- Usage des systèmes de marquage (hologrammes) ou de recensement (Tag Heuer utilise un numéro de série depuis la Suisse pour ces montres/pièces unique et permettant de suivre le produit et de l’identifier individuellement).
A cet effet, les actions envisagées parle Législateur et à disposition des propriétaires lésés :
La loi du 29 Octobre 2007 a renforcé la coopération entre le propriétaire de la marque et les douanes. Le rôle du détective privé dans ce cadre est également accru en ce qu’il est l’intermédiaire entre les agents douaniers et le propriétaire qui ne connaît ni les moyens d’action (préventifs et a posteriori) ni les saisies dont il peut demander l’exécution.
Il est important de noter que le succès de la requête du propriétaire de la marque dépendra en grande partie du travail de collaboration entre les douanes et le demandeur. Les actions de saisie envisageables :
L’action en référé ou sur requête :
- L’action en référé est admise depuis la loi du 4 Janvier 1991, qui reconnaît au président du TGI la compétence de statuer sur les demandes d’interdiction provisoire ou de constitution de garanties. L’article L.716-6, depuis la loi du 29 Octobre 2007 ne subordonne plus ce recours à l’exercice parallèle, par le plaignant, de son droit devant un juge du fond. La constitution de preuves in futurum, tel que l’entend l’alinéa 1er de l’article est une mesure « destinée à prévenir toute atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon ».

- L’action sur requête permet de demander de manière non contradictoire les mêmes mesures qu’en référé. Une condition s’ajoute à l’exercice d’une action en référé qui est celle de l’urgence. La directive du 29 Avril 2004 exige en effet un « préjudice irréparable » imminent, qui autorise toutefois que le contrefacteur puisse demander une révision « dans un délai raisonnable après la notification des mesures » afin d’être entendu.
Ces deux recours sont ouverts au demandeur qui justifie d’une « qualité pour agir en contrefaçon ».

Parallèlement à ces actions, l’administration peut organiser des saisies de deux sortes depuis la loi du 29 Octobre 2007 :
- L’article L.716-8 dispose qu’il existe une action des agents douaniers résultant d’une requête expresse du propriétaire d’une marque enregistrée ou du bénéficiaire d’un droit exclusif d’exploitation.
- L’article L.716-8-1 propose quant à lui une action résultant de l’initiative des agents, qui ont toutefois pour obligation de notifier dans l’immédiat la retenue au propriétaire du droit d’exploitation.
A partir de ces deux actions, le propriétaire du droit d’exploitation pourra engager et prolonger les effets de la retenue, puisqu’il lui est conféré le droit d’inspecter, prélever des échantillons de marchandises et empêcher la levée de plein droit de la retenue à compter de la fin du délai prévu par la loi (dix jours si la retenue est faite à sa demande, trois jours ouvrables si elle résulte d’une initiative de l’administration ou si les marchandises sont des denrées périssables).

Les pouvoirs spéciaux de l’administration des douanes :
Il est reconnu aux agents douaniers certains pouvoirs de police judiciaire en la matière en vertu de l’article 38-4 du code des douanes prohibant l’importation ou l’exportation « des marchandises présentées sous une marque contrefaisantes ».
L’incrimination qualifiée de « délit douanier de première classe » est codifiée à l’article 414 du CDD. A ce titre, les agents douaniers disposent des pouvoirs suivants :
- droit d’accès aux locaux et lieux à usage professionnel,
- droit de visite sur les marchandises, les moyens de transport et les personnes,
- ils peuvent également demander au juge un droit de visite à domicile et communiquer tous papiers/documents de nature à prouver la contrefaçon